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幸福永州
“無差異”
財政部頒布的《PPP項目合同指南（試行）》規(guī)定了PPP項目的風險分配基本框架和原則。但是其對于PPP項目涉及的19個具體行業(yè)未進行差別化對待，對于自然地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平差異巨大的各省市也暫未出臺配套的風險分配補充規(guī)定。
目前，PPP項目風險分配原則在適用的行業(yè)以及區(qū)域上缺乏差異化劃分，在已經(jīng)識別出的風險大類基礎上同樣缺少進一步的差異化分類。較為籠統(tǒng)的PPP項目風險分配原則不僅弱化了其適用性，還可能會造成一定程度的風險分配偏差，進而增加未來PPP項目當事人之間產(chǎn)生爭議的可能性。
“不明確”
根據(jù)目前PPP項目的實操情況，在項目實施方案或財政承受能力論證報告中往往會單列風險分配基本框架。基本框架通常分為兩部分，包括風險分配的原則以及具體的風險分配內(nèi)容。但PPP項目在實操中卻很難對風險分配體現(xiàn)出差異化的處理，進而容易產(chǎn)生風險分配不明確，欠缺完整性以及未充分體現(xiàn)項目實際特點等問題。
“執(zhí)行難”
PPP項目風險分配的方式包括一方承擔，或者雙方共擔，而風險承擔的主體包括政府、項目公司單方或雙方。其中由項目公司承擔的風險以商業(yè)性風險為主，該類風險在項目公司的控制范圍之內(nèi)，同時又以“項目公司義務”的形式在PPP項目合同中予以明確。政府承擔的PPP項目風險，例如，法律政策變更風險等，在具體的PPP項目合同中，一般會將“發(fā)生在政府方可控的法律變更”視為“政府違約事件”，同時約定“如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導致項目發(fā)生額外費用或工期延誤，項目公司有權向政府方索賠額外費用或要求延長合作期”。
但是對于以不可抗力為代表的由雙方共擔的PPP項目風險而言，在實踐中往往出現(xiàn)風險承擔形式不明確的現(xiàn)象，使得風險共擔的分配方式難以執(zhí)行。針對不可抗力的風險分擔，PPP項目合同一般僅約定“發(fā)生不可抗力時，雙方應各自承擔由于不可抗力對其造成的損失”，而項目公司作為承接公共服務的主體，不可抗力所造成的影響也多體現(xiàn)在項目公司的損失層面。在沒有額外條款約定的情況下，項目公司往往只能從已經(jīng)投保的保險賠償金中獲得補償。另外，當政府在項目公司中的持股比例較低或者不持股時，政府對于PPP項目風險的間接責任也將進一步弱化。
相關建議
為了優(yōu)化PPP項目的規(guī)范管理，合理分配PPP項目風險，提升PPP項目實操的合規(guī)性，筆者提出如下建議——
完善PPP項目風險分配頂層設計。
建議盡快出臺PPP項目風險分配指南，以此完善PPP項目風險分配頂層設計或者編制分行業(yè)PPP項目標準合同，并將行業(yè)風險分配特征體現(xiàn)在PPP項目標準合同中。此外，建議以省、自治區(qū)、直轄市為單位，根據(jù)區(qū)域內(nèi)宏觀環(huán)境的不同，針對部分較為突出的區(qū)域性PPP項目風險出具專門的風險分配意見。例如，在泥石流等自然災害多發(fā)地區(qū)，由于該類災害的發(fā)生頻率較高，已經(jīng)不能將其作為“不可預見”的風險范圍。因此，對不可抗力的適用范圍應當在該地區(qū)收窄，提示項目公司投保相應險種，而不將其納入不可抗力的范圍內(nèi)。
明確PPP項目風險分配內(nèi)容。
建議優(yōu)化PPP項目實施方案和財政可承受能力報告質(zhì)量，尤其是風險分配的相關內(nèi)容。為防止風險分配內(nèi)容流于形式，應當提倡實施方案和財政可承受能力報告緊貼項目實際，充分體現(xiàn)項目個性化特點，將項目所處的行業(yè)、區(qū)域進行綜合考慮，細化風險識別的種類，保證所識別的風險在PPP項目的合作期內(nèi)基本實現(xiàn)全面覆蓋。
落實PPP項目風險承擔機制。
PPP項目風險分配的目的是為了明確風險承擔的主體，而只有在清晰的風險分配機制中，風險主體才能有效承擔項目風險。因此，建議明確PPP項目風險分配機制，加強風險分配機制的法律效力，建議在PPP項目合同中明確政府和項目公司承擔風險的具體方式，包括支付違約金、被提取履約保證金、進行合理補償、延長合作期以及減少特許經(jīng)營權費，等等。
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